一、公司的資本結(jié)構(gòu)與債權(quán)治理
談及公司債權(quán)人對(duì)公司治理的參與，一個(gè)首要問(wèn)題就是公司治理的起源及含義。一般認(rèn)為，公司治理一詞始于20世紀(jì)70年代的美國(guó)。隨后，公司治理流行于歐洲。公司治理的定義具有多樣化。經(jīng)濟(jì)學(xué)者和社會(huì)科學(xué)者常基于代理問(wèn)題與合約的不完全性，認(rèn)為公司治理是影響商事公司分配資源和收益的制度，或者是由所有者、董事會(huì)和高級(jí)執(zhí)行人員以及和其他利害相關(guān)者之間的組織架構(gòu)，通過(guò)這個(gè)架構(gòu)，公司目標(biāo)及其實(shí)現(xiàn)手段得以確定。這種寬泛的定義不僅關(guān)注正式規(guī)則，而且重視用以彌補(bǔ)正式規(guī)則缺失的非正式制度;不僅包括公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，而且包括資本市場(chǎng)、勞動(dòng)力市場(chǎng)、破產(chǎn)制度和政府競(jìng)爭(zhēng)政策等外部環(huán)境。據(jù)此，公司治理包括但不限于“公司治理結(jié)構(gòu)”，而且注重非正式制度等潛規(guī)則。
傳統(tǒng)公司治理理論認(rèn)為，公司資本結(jié)構(gòu)對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)有影響：（1）適當(dāng)?shù)呐e債有利于改善公司的資本結(jié)構(gòu)，分散公司股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，增加公司價(jià)值，并有利于股東利益最大化；（2）由于債權(quán)人不參與企業(yè)管理，舉債融資相對(duì)增加了經(jīng)理人的控制權(quán)，有利于激勵(lì)經(jīng)理人努力工作；（3）經(jīng)營(yíng)良好的公司，舉債成本相對(duì)低廉，有利于公司的快速發(fā)展和低成本擴(kuò)張。 在現(xiàn)代公司尤其是股份公司中，債權(quán)人對(duì)公司的投資已經(jīng)像股東投資一樣必不可少，無(wú)論是投資的數(shù)量還是質(zhì)量都引人關(guān)注。債權(quán)人為優(yōu)化公司資本結(jié)構(gòu)作出貢獻(xiàn)，同時(shí)承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，債權(quán)人事實(shí)上已經(jīng)成為現(xiàn)代公司的重要的利益相關(guān)者。 但由于在傳統(tǒng)公司法理論和制度安排中，債權(quán)人仍然是一個(gè)消極投資人的角色，雖然有關(guān)法律為債權(quán)人利益的保護(hù)設(shè)置了諸如擔(dān)保制度等制度保障，但是公司債權(quán)人參與公司治理的權(quán)利仍然缺失。相對(duì)于公司股東而言，債權(quán)人的利益維護(hù)往往處于弱勢(shì)，其主要原因在于公司的一切經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都在大股東監(jiān)督和控制下的經(jīng)營(yíng)者手中。盡管從表面上來(lái)看，在許多場(chǎng)合下債權(quán)人利益的維護(hù)相對(duì)于公司股東具有相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)、保全權(quán)、擔(dān)保權(quán)等，但這些權(quán)利的有效實(shí)現(xiàn)需要許多現(xiàn)實(shí)的條件和前提，否則它們可能只是法律上的、紙面上的權(quán)利，而不是現(xiàn)實(shí)中的、既得的利益。從一般的制度安排的角度來(lái)看，降低債權(quán)人法律風(fēng)險(xiǎn)的主要機(jī)制有債權(quán)人利益保護(hù)的法律機(jī)制和債權(quán)人參與公司治理的機(jī)制。前者主要作為一種事后保障機(jī)制而存在，在債權(quán)人合法利益受到損害后由債權(quán)人依法提出請(qǐng)求保護(hù)程序而啟動(dòng)具有被動(dòng)性；后者作為一種事前、事中保障機(jī)制而存在，依靠債權(quán)人積極參與公司治理活動(dòng)而保障自己的利益，具有主動(dòng)性。
二、各國(guó)債權(quán)治理的有關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)
相對(duì)于公司股票而言，公司債務(wù)的種類相對(duì)負(fù)責(zé)。從公司債務(wù)的構(gòu)成內(nèi)容來(lái)看，可分為公司貸款、公司債、應(yīng)付客戶款、應(yīng)付職工福利、應(yīng)付所得稅等。不同的債務(wù)內(nèi)容賦予債權(quán)人不同的權(quán)利。其中銀行是公司資金的主要提供者，是債務(wù)市場(chǎng)的主角。在我國(guó)，由于不允許企業(yè)間的相互拆借，公司貸款融資的唯一合法渠道就是向銀行申請(qǐng)貸款。因此銀行就成為公司最主要的債權(quán)人。筆者在此主要介紹美國(guó)、日本和德國(guó)的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐。
?。ㄒ唬﹤鶛?quán)治理的英美模式
在美國(guó)，受1933年通過(guò)的《銀行法》中的“格拉斯·斯蒂格條款”的限制，禁止銀行直接持有公司的股份。從而使得美國(guó)銀行無(wú)法通過(guò)持有公司股份而參與公司內(nèi)部事務(wù)，抑制了其在公司法人治理中的作用。這樣，盡管美國(guó)法律規(guī)定董事會(huì)是公司法人治理的核心組織，其代表股東行使公司權(quán)力，但由于信息不對(duì)稱以及搭便車等原因使董事會(huì)難以在公司陷入危機(jī)時(shí)使其擺脫困境。不過(guò)，自20世紀(jì)70年代以來(lái)，金融自由化的浪潮對(duì)銀行業(yè)務(wù)發(fā)生了顯著影響，特別是許多非銀行金融機(jī)構(gòu)對(duì)銀行業(yè)務(wù)的滲透以及外國(guó)銀行從事綜合經(jīng)營(yíng)的趨勢(shì)，使得美國(guó)銀行競(jìng)相采用創(chuàng)新手段，避開(kāi)管制，向其他業(yè)務(wù)過(guò)渡。
由上可見(jiàn)，美國(guó)的金融機(jī)構(gòu)有嚴(yán)格的分工，商業(yè)銀行和投資銀行各自為營(yíng)，業(yè)務(wù)交叉少。商業(yè)銀行被禁止直接持有非金融公司的股份，它們與企業(yè)的聯(lián)系主要體現(xiàn)在貸款業(yè)務(wù)和作為信托財(cái)產(chǎn)的個(gè)人股份管理兩個(gè)方面，銀行信托部根據(jù)合同為了委托者的利益優(yōu)先運(yùn)用股份，這與以控制公司管理權(quán)為目的的持股行為有本質(zhì)區(qū)別。由于銀行不能持有企業(yè)股份，也就無(wú)法控制公司，只有在公司破產(chǎn)時(shí)銀行才會(huì)臨時(shí)接受股票以交換其貸款。銀行對(duì)企業(yè)的資金業(yè)務(wù)以短期為主，一般不對(duì)企業(yè)作長(zhǎng)期貸款。在這種模式下，銀行對(duì)企業(yè)的監(jiān)督是間斷性的，即只有在企業(yè)違約時(shí)才進(jìn)行，目的在于保證貸款的安全性。銀行從企業(yè)處得到的信息僅限于企業(yè)外部公開(kāi)的信息。美國(guó)商業(yè)銀行對(duì)企業(yè)的融資是一種保持距離型融資而不是控制導(dǎo)向型融資，其特征是通過(guò)市場(chǎng)和法律而不是通過(guò)人事參與等直接干預(yù)來(lái)實(shí)現(xiàn)銀行對(duì)公司的控制。
在英國(guó)，法律雖然對(duì)銀行的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)沒(méi)有明確的分工限制，但習(xí)慣上卻形成的是專業(yè)化業(yè)務(wù)制度，銀行不參與公司法人治理。但20世紀(jì)70年代以后，在世界金融放松管制的沖擊下，英國(guó)進(jìn)行了“爆炸式”的金融改革，銀行已不再滿足于傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)，紛紛向其他非金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域擴(kuò)張，向“綜合化”、“全能化”發(fā)展。因此英國(guó)銀行也逐漸參與到公司法人治理中來(lái)。
（二）債權(quán)治理的日本、德國(guó)模式
日本和德國(guó)銀行與企業(yè)的關(guān)系以“社團(tuán)”或“法人”市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為運(yùn)行基礎(chǔ)，銀企間產(chǎn)權(quán)制約較強(qiáng)，企業(yè)以間接融資為主。銀行在企業(yè)經(jīng)營(yíng)中發(fā)揮重要作用，而資本市場(chǎng)作用相對(duì)較小。日德兩國(guó)都允許銀行間相互持股，商業(yè)銀行可以直接持有企業(yè)的股份。
