眾所周知，證券市場是信用與市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物，公眾信用是證券市場發(fā)展的支柱，如何保證和促進(jìn)投資者對證券市場的信心與信任是各國政府的職責(zé)所在，也是前進(jìn)路上的一大難題。目前，在我國證券市場上，因?yàn)楸O(jiān)管與規(guī)范的不夠完善，內(nèi)幕交易、會計(jì)信息欺詐等嚴(yán)重?fù)p害投資者利益的違規(guī)違法行為大量存在。維護(hù)市場信用，法治證券市場已成為燃眉之急。
一、會計(jì)信息欺詐的認(rèn)定
民法對欺詐的定義是：在民事行為中一方當(dāng)事人故意隱瞞有關(guān)真實(shí)情況或故意告知對方虛假情況，使對方做出不真實(shí)的意思表示。從這里可以看出，一個行為要構(gòu)成欺詐必須符合如下條件：（l）主觀上存在故意。即有欺詐行為之人有其特定的目的和動機(jī)，比如，牟取暴利、非法籌
資等，而不是由于疏忽大意、過于自信等過失。（2）在客觀上實(shí)施了欺詐行為，即故意向?qū)Ψ诫[瞞有關(guān)真實(shí)情況或者故意捏造虛假事實(shí)。（3）對方當(dāng)事人在被欺詐的情況下做出了有背于自己真實(shí)意愿的選擇。（4）對方當(dāng)事人對被欺詐是不知情的。
而所謂會計(jì)信息欺詐就是利用會計(jì)報(bào)表及臨時報(bào)告所提供的會計(jì)信息及預(yù)測、分析，故意隱瞞與投資有關(guān)的真實(shí)情況或故意向投資者告知虛假情況，而使投資者做出了不真實(shí)的投資決策。
目前，我國證券市場上利用會計(jì)信息進(jìn)行欺詐的方式主要有：
?。╨）虛增利潤。“紅光實(shí)業(yè)”就是通過這種方式改虧為盈，欺詐上市的典例。該公司1997年5月上市一年后便巨額虧損，凈利潤為一1.984億元，每股收益為一0.863元。
?。?）虛增資產(chǎn)。藍(lán)田股份為申報(bào)上市索性偽造土地使用批文，虛增銀行存款，縮減股本。
?。?）虛增注冊資本。有的公司為了達(dá)到上市的目的，故意虛增注冊資本，待上市后再將其抽回。
?。?）不履行信息披露義務(wù)。有的上市公司的母公司以上市公司的資產(chǎn)作抵押為集團(tuán)借款，逐漸把上市公司掏空。
（5）鉆會計(jì)準(zhǔn)則的空隙操縱利潤。有些上市公司利用會計(jì)準(zhǔn)則的不完善，通過債務(wù)重組、資本重組、資產(chǎn)重組操縱利潤，突擊扭虧。
以上幾種方式是我國證券市場上主要存在的會計(jì)信息欺詐行為。除此以外，還有很多做假帳的行為。這里，有必要注意，財(cái)務(wù)報(bào)表中對于未來事實(shí)（如利潤）的誤導(dǎo)性陳述。允諾、誤測是否是屬于欺詐，我國法律對此沒有明確的規(guī)定。對于未來事項(xiàng)的預(yù)測、分析，我們不排除會因主觀判斷而有所偏離將來的結(jié)果，但是提供報(bào)表分析的是一些專業(yè)人士，他們有著較深厚的專業(yè)知識作理論指導(dǎo)，對于公司的經(jīng)營、發(fā)展?fàn)顩r又有著非常深的現(xiàn)實(shí)了解，在正常情況下是不應(yīng)該存在誤導(dǎo)性陳述、允諾、誤測的。因此，除非有理由認(rèn)定該預(yù)測、分析偏離結(jié)果是不可避免的，否則，我們就有理由認(rèn)為這是屬于欺詐行為，也就是一種推定欺詐。這樣，一方面有利于增強(qiáng)專業(yè)人士的責(zé)任感，促進(jìn)證券市場的健康發(fā)展；另一方面，有利于保護(hù)投資者利益，增強(qiáng)證券市場信用。
二、會計(jì)信息欺詐責(zé)任主體的確認(rèn)
1.上市公司。上市公司是會計(jì)信息欺詐的主體，他們之所以頻頻闖紅燈，就是因?yàn)樗麄円彩菚?jì)做假的最大收益者。也許是“羊群效應(yīng)”和法不擇眾，他們才屢屢鋌而走險。上市公司必須為“埋地雷”負(fù)責(zé)。
2.會計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)（包括會計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所、律師事務(wù)所、證券公司、主承銷商、財(cái)務(wù)顧問、上市推薦人等）。如果注冊會計(jì)師明明知道上市公司會計(jì)信息虛假仍然出具無保留意見的審計(jì)報(bào)告，那么，會計(jì)師事務(wù)所和注冊會計(jì)師都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如已不復(fù)存在的立華會計(jì)師事務(wù)所就是因?yàn)闉槲寮揖幹铺摷儇?cái)務(wù)報(bào)告的上市公司出具無保留意見的審計(jì)報(bào)告而轟然倒塌。如果管財(cái)務(wù)報(bào)表真假的會計(jì)師事務(wù)所和注冊會計(jì)師都不堅(jiān)持原則或作假，那么財(cái)務(wù)報(bào)表的使用人就更難識別報(bào)表的真假。如果其他中介機(jī)構(gòu)也出具虛假的資產(chǎn)評估報(bào)告、虛假的法律意見書、不按時公布上市公司信息等，這些中介機(jī)構(gòu)對投資人由此造成的損失是難逃其責(zé)的，必然要為其不負(fù)責(zé)任的行為負(fù)責(zé)任。
3.政府有關(guān)監(jiān)管部門。如果說因?yàn)樽C券管理經(jīng)驗(yàn)不足還能原諒的話，那么，政府有關(guān)監(jiān)管部門對監(jiān)管處置違法違規(guī)上市公司不力，不嚴(yán)格按《公司法》和《證券法》的規(guī)定堅(jiān)決清除“地雷陣”所造成的證券市場的混亂等現(xiàn)象的出現(xiàn)，就不能用中國證券市場正處于發(fā)展初期為由而逃避應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
4.新聞媒體。新聞媒體的責(zé)任在于夸大歪曲事實(shí)，它對于上市公司的會計(jì)信息欺詐起著推波助瀾的作用。
在確認(rèn)民事賠償主體之時，我們必須先弄清楚會計(jì)信息欺詐是一種侵權(quán)行為還是違約行為。因?yàn)檫@兩種行為的民事賠償主體的確認(rèn)、賠償范圍均有所不同。侵權(quán)行為的責(zé)任主體為所有的侵權(quán)人，承擔(dān)的范圍包括人身損害和財(cái)產(chǎn)損害；違約行為的主要責(zé)任主體是合同相對人，一般不涉及第三者，賠償范圍僅限于財(cái)產(chǎn)損失。
欺詐行為是一種侵權(quán)行為，凡是實(shí)施了侵權(quán)行為的人都應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。證券市場上利用會計(jì)信息進(jìn)行欺詐，有的是上市公司本身的行為，如虛增利潤、注冊資本等；有的是會計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)的行為，如出具虛假的審計(jì)報(bào)告、評估書；還有的是新聞媒體、監(jiān)管部門的行為，如做誤導(dǎo)性宣傳，故意提前或延后進(jìn)行報(bào)道。對于這些責(zé)任主體的確認(rèn)，我們以行業(yè)準(zhǔn)則和民法通則為依據(jù)來判斷。凡是侵害了投資者利益的都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，共同侵權(quán)的應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶賠償責(zé)任。
三、會計(jì)信息欺詐受害人的確定
會計(jì)信息欺詐受害人是指因受虛假會計(jì)信息的誤導(dǎo)而遭受投資損失的投資人，并且其投資損失和會計(jì)信息欺詐之間存在必然的因果關(guān)系。
有的投資人沒有看到或不知道該上市公司的會計(jì)信息就投資于該公司股票而遭受的會計(jì)信息欺詐期間的投資損失就不是受害人；有的投資人不在會計(jì)信息欺詐期間投資于該公司股票而遭受的投資損失也不是受害人；有的投資人不在正規(guī)證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)買賣股票所遭受的損失也不是本文所闡述的會計(jì)信息欺詐的受害人；是真正的該公司會計(jì)信息欺詐的受害人；但沒有或已丟失有關(guān)證據(jù)也不能成為受害人；非證券市場會計(jì)信息欺詐所造成的股票投資損失也不屬本文的受害人。
四、會計(jì)信息欺詐的判斷標(biāo)準(zhǔn)
目前，我國法律還沒有明確規(guī)定會計(jì)信息欺詐行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致在司法過程中非行業(yè)專業(yè)人士與專業(yè)人士之間對于如何判斷，以何為依據(jù)產(chǎn)生了分歧。專業(yè)人士認(rèn)為應(yīng)該以行業(yè)準(zhǔn)則為依據(jù)，只要符合行業(yè)準(zhǔn)則，不管內(nèi)容與事實(shí)是否有出入，都應(yīng)是合法的；而非專業(yè)人士認(rèn)為，如果內(nèi)容與事實(shí)有出人，且主觀上有故意，就應(yīng)該認(rèn)定為欺詐行為。前者強(qiáng)調(diào)過程，后者注重結(jié)果，都有其一定的道理。但我們認(rèn)為，判斷一行為是否為會計(jì)信息欺詐行為應(yīng)該以行業(yè)準(zhǔn)則為標(biāo)準(zhǔn)，理由如下：
?。?）從行業(yè)準(zhǔn)則的合法性來看，我國大部分行業(yè)都有其自己的行業(yè)自律組織，并且我國法律也承認(rèn)各自律組織的合法地位。行業(yè)準(zhǔn)則是在各行業(yè)自律組織的領(lǐng)導(dǎo)下，在結(jié)合實(shí)踐的基礎(chǔ)上，經(jīng)過反復(fù)討論、修改、制定而成的本行業(yè)的職業(yè)行為準(zhǔn)則，行業(yè)準(zhǔn)則在通過前必須獲得法律的認(rèn)可
。由此可見，我國法律承認(rèn)行業(yè)準(zhǔn)則的合法性，既然是合法的就不存在與法律相矛盾、抵觸，在判斷中我們就可以適用行業(yè)準(zhǔn)則。
?。?）從行業(yè)準(zhǔn)則的專業(yè)性來看，我國各行業(yè)準(zhǔn)則都是在各專業(yè)人士的商討、實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)，深扎手實(shí)踐土壤，具有很強(qiáng)的科學(xué)性、專業(yè)性。如果由非專業(yè)人士來討論制訂，脫離了實(shí)踐基礎(chǔ)，必然會不符合規(guī)律，也不科學(xué)。因此，在判斷中以行業(yè)準(zhǔn)則為依據(jù)是必要的。
?。?）從我國的法治價值趨向來看，我國正在向法治化發(fā)展，一切應(yīng)該依法辦事，行業(yè)準(zhǔn)則是一種行為規(guī)范，且得到法律認(rèn)可，依其規(guī)范職業(yè)行為，也是法治之體現(xiàn)。
五、認(rèn)定機(jī)構(gòu)
由誰來認(rèn)定證券市場的欺詐行為，至今仍是我國法律的一個空白，給這類案件的民事訴訟造成很大障礙，甚至導(dǎo)致許多案件的懸而不決。因此，由法律明確規(guī)定認(rèn)定機(jī)構(gòu)急待提上議事日程，以促進(jìn)我國證券市場的規(guī)范化發(fā)展。我國《證券法》規(guī)定，中國證券監(jiān)督管理委員會是我國證券市場的監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。但是沒有對它作出權(quán)力上的任何約束，這就導(dǎo)致證監(jiān)會權(quán)力過于集中，缺乏必要的監(jiān)督機(jī)制。如果由證監(jiān)會作為認(rèn)定機(jī)構(gòu)，就存在一個怎樣保證其公正性、權(quán)威性的問題。事實(shí)上，在對億安科技、鄭百文等上市股票的處理中，許多股民已經(jīng)對證監(jiān)會的監(jiān)督管理職能有所質(zhì)疑。作為一個認(rèn)定機(jī)構(gòu)，必須具備專業(yè)性、公正性、權(quán)威性。目前，我國尚沒有這樣的專門機(jī)構(gòu)。由具備高水平的專業(yè)素質(zhì)、與有關(guān)證券機(jī)構(gòu)沒有任何利益關(guān)系的專業(yè)人士組成對證券市場欺詐行為進(jìn)行認(rèn)定的機(jī)構(gòu)是證券市場發(fā)展的必然，也是完善我國執(zhí)法的需要。
六、適用法律問題
目前涉及上市公司會計(jì)信息欺詐應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的法規(guī)有：《刑法》、《公司法》、《證券法》、《會計(jì)法》，法律責(zé)任也是行政責(zé)任和刑事責(zé)任，對民事責(zé)任沒有提及?！睹穹ā泛汀睹袷略V訟法》對上市公司及相關(guān)部門和單位因會計(jì)信息欺詐所造成的投資者損失應(yīng)如何承擔(dān)賠償，沒有專門的規(guī)定。有一些相似的規(guī)定，也比較原則和籠統(tǒng)，不具有操作性。建議在《民法》或相關(guān)法規(guī)中增加有關(guān)因會計(jì)信息欺詐所造成投資者損失的民事賠償具體條款。
七、民事訴訟方式
市場經(jīng)濟(jì)是平等主體之間的經(jīng)濟(jì)，在各類經(jīng)濟(jì)關(guān)系中雙方地位是平等的，遵循的是等價有償原則，因此，當(dāng)一方遭受損失時，有過錯的一方就必須履行對價賠償。目前，我國法律對證券市場上投資者因受欺詐而遭受的損失很少采用民事賠償制度；另一方面，因?yàn)樽C券市場上大都是中小投資者，如果起訴上市公司、中介機(jī)構(gòu)，甚至證監(jiān)會、新聞媒體，不僅費(fèi)時費(fèi)力，也難以保證勝訴，經(jīng)濟(jì)上得不到補(bǔ)償，使得廣大投資者沒有訴訟積極性，民事權(quán)益也沒有得到切實(shí)保障。為提高訴訟積極性，也加大對欺詐行為者的打擊力度，我們建議采用集團(tuán)訴訟和風(fēng)險訴訟相結(jié)合的一種訴訟方式。所謂集團(tuán)訴訟就是當(dāng)標(biāo)的為同一種類，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多時，可以推選出代表人，代表共同意志和利益的訴訟行為。我國民事訴訟法對此已有明確規(guī)定。通過集團(tuán)訴訟可以擴(kuò)大訴訟標(biāo)的，減少訴訟成本，提高訴訟效率。風(fēng)險訴訟則是律師和當(dāng)事人勝訴后按比例分成，也就是將訴訟風(fēng)險由律師和當(dāng)事人共同承擔(dān)，增大了訴訟力量。在司法過程中，若能將這兩種訴訟方式有機(jī)結(jié)合起來，將會大大提高投資受害者的民事訴訟積極性，促進(jìn)我國民事賠償制度作用的發(fā)揮。
八、損失金額的確定
民事訴訟的最終目的是取得民事賠償，這是投資者最為關(guān)心的問題。因?yàn)樽C券市場本身所特有的波動性，對受欺詐的投資者的損失如何確定一直是一個很復(fù)雜的問題。我們不妨參閱一下美國法律在這方面的規(guī)定。美國1933年《證券法》規(guī)定，為證券而支付的金額與（1）在提起訴訟時該證券價格的差額，或與（2）在訴訟前該證券在市場上出手的價格之差或與（3）該證券在起訴或在判決前被處理時所定的價格之差——如果該損失少于能夠代表為證券所支付的金額（不超過該證券在向公司發(fā)行時的價格）和在起訴時的價值之差這一損失。另外，對于持續(xù)性信息公開中損害賠償?shù)挠?jì)算，美國是在判例中確定的。如“欺詐買賣的價格”與“重要消息公開后相當(dāng)期間內(nèi)的最高成交價格間的差額推定為損害賠償數(shù)額”。從這些規(guī)定中看出，法律不支持間接損害賠償，即對于未來可得收益的損失賠償以及機(jī)會損失賠償不予支持。但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考慮，投資者因信息欺詐而遭受的損失不僅是現(xiàn)有利益，還應(yīng)該包括本來可得利益，這是作為一個經(jīng)濟(jì)主體在衡量經(jīng)濟(jì)決策時通常會考慮的問題。結(jié)合我國證券市場的實(shí)際情況，建議在計(jì)算損失時以國庫券價格為參照。具體計(jì)算方法為；投資額/買入時國庫券價格×起訴時國庫券價格一起訴時賣出證券的全部價。
